李某与杨某系夫妻关系。因杨某爱打牌，双方为之常发生争吵，李某欲诉至法院，要求与杨某离婚。双方经调解和好，但李某要求在调解协议中约定，今后若杨某未改掉爱打牌的坏习惯，则离婚时子女归李某抚养。

　　【分歧】

　　就本案中调解协议是否能就子女抚养进行约定，存在以下几种不同的意见：

　　第一种意见认为，调解协议可以就子女抚养问题进行约定。调解遵从自愿原则，只要协议内容不违反法律规定，不侵害国家利益、社会公共利益及第三人利益的，则在双方自愿的情况下是可以就子女抚养问题进行约定的。

　　第二种意见认为，调解和好的离婚案件不能就子女抚养问题进行约定。婚姻案件涉及人身关系，而子女的抚养问题只有在涉及离婚时才予以处理的。

　　【管析】

　　笔者同意第二种意见，主要理由如下：

　　离婚纠纷所提及的调解和好，即通过第三方的协调，使原本想离婚的一方或双方同意继续维持双方的婚姻关系，继续共同生活在一起。《中华人民共和国民法总则》第二十七条中规定父母是未成年子女的监护人。从该规定来看，在婚姻关系存续期间，夫妻双方作为子女的父母，其是子女的首选监护人，由双方共同抚养小孩，故在双方仍是夫妻的情况下，必然不涉及子女抚养权的问题。

　　离婚纠纷案件涉及身份关系，而调解和好的协议内容应限定在夫妻双方就修复夫妻感情而达成的协议，如禁止家暴，履行互相忠实、互相尊重，改掉不良恶习等内容上，以促使双方更好的维系婚姻关系。而诸如子女抚养权问题、夫妻共同财产问题只有在双方离婚时才能处理的问题，在调解和好时不能由双方进行约定。如若一方本着维系双方的夫妻关系而就子女抚养进行了妥协，但之后双方感情仍未得以改善，则另一方据此协议内容要求子女归其抚养，对于另一方而言显失公平，况且子女达到一定年龄还应征求子女意见。

　　根据法律规定，当事人达成调解协议的，人民法院可以根据当事人的申请制作调解书。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条规定，调解书和其他应当由人法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒不履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。就本案而言，如若李某与杨某就子女抚养问题进行了约定，并由法院出具了调解书。那么杨某未按协议约定履行义务时，李某是否可以持调解书向法院申请执行，要求子女归其抚养。但问题是在双方的婚姻关系都还没得以解除的情况下，何来子女抚养问题，此约定明显违背法律规定，与司法实践相冲突。

　　综上，对于调解和好的离婚案件，双方不能就子女抚养问题进行约定。

　　（作者单位：江西省广昌县人民法院）

来源：中国法院网 | 作者：谢小燕